【판결 요지】
시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰ㆍ판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다.  

원고가 피고의 수습사원으로 근무한 기간은 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간에 해당하였던 것으로 보이므로, 원고가 수습기간 만료 후에도 계속 피고의 근로자로서 근무한 이상 원고의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당하다. 

시용이란 일반적으로 사용자가 근로자를 정식으로 채용(본채용)하기 이전에 업무 적격성 등을 평가하기 위하여 일정 기간 동안 시험적으로 사용하는 것을 말한다. 사용자의 측면에서 볼 때, 시용은 정식 채용에 앞서 근로자의 업무능력 및 업무 적격성을 평가함으로써 향후에 발생할지도 모르는 인사리스크를 완화하는 기능을 한다. 반면, 근로자의 입장에서 본다면 시용에서는 업무능력 및 적격성에 대한 평가가 사용자에게 일정 기간 유보된다는 점에서 시용근로자의 법적 지위는 불안정하게 되고, 시용은 근로기준법상 해고제한 법리를 회피하는 기능을 수행한다. 이에 따라 시용을 둘러싼 기존 법률분쟁은 시용은 언제 인정될 수 있는가(대법원 1999.11. 12. 선고 99다30473 판결 참조), 본채용 거부의 정당성 판단기준(대법원 2006.2.24. 선고 2002다62432 판결 참조) 등이 주로 다투어져 왔다. 

이와는 달리 대상 판결은 시용기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되는지가 문제가 된 사안이다. 사실관계를 살펴보자. 원고는 피고 의료원의 수습사원 채용시험에 합격하여 1999.12.1.부터 1개월간 피고의 원무과에서 수습사원으로 근무하였다. 이후 원고는 피고 의료원의 인사위원회 심의를 거쳐 2000.1.1.자로 피고 의료원의 임시직 근로자로 채용되었고, 원고는 2001.8.1.자로 피고 의료원의 정규직 근로자에 채용되었다. 한편, 피고 의료원의 보수규정은 5년 이상 근속한 퇴직자에 대하여 퇴직금 누진제를 적용하고 있었다. 그러나 피고는 2001.1.11. 보수규정이 개정되어 1999.12.31. 이전 입사자에 대해서는 종전처럼 5년 이상 근속 시 퇴직금 누진제를 적용하되, 2000.1.1. 이후 입사자에 대해서는 퇴직금 단수제를 적용토록 하였다. 원고는 2018.3.31. 피고 의료원을 퇴직하였고, 피고는 원고에 대해 원고가 2000. 1.1. 입사했음을 전제로 퇴직금 단수제를 적용한 퇴직금을 지급하였다. 이에 원고는 자신은 1999.12.1. 입사하였으므로 퇴직금 누진제가 적용되어야 한다고 주장하면서 퇴직금의 추가 지급을 청구하는 소송을 제기하였다. 

대상 판결은 【판결요지】와 같이 판시하면서 원고패소 판결한 원심(제주지방법원 2021.2.2. 선고 2020나12622 판결)을 파기 환송하였다. 대상 판결과 원심이 결론을 달리하게 된 이유는 ‘실무전형’이라고 보았던 원심과 달리 대상 판결은 원고의 수습기간이 시용기간에 해당한다고 보았기 때문이다. 그리고 이는 대상 판결이 원고가 수습사원으로 근무한 기간의 실질에 주목하였던 것에서 비롯된 것으로 이해할 수 있다. 첫째, 대상 판결에 따르면 원고는 수습사원으로 근무한 기간 중 피고의 원무과에서 사무 보조 등 업무를 수행하였고, 이는 대상 판결이 원고가 수습사원으로 근무한 기간 중 사용종속관계에 있었고, 일반적인 근로자의 업무와 크게 다르지 않다고 판단한 것으로 보인다. 둘째, 원심판결이 원고에게 지급된 급여는 피고의 급여지급일이 아닌 다른 날에 지급된 점, 급여의 산정방식도 피고의 보수규정이 아닌 일당으로 산정되었다는 점을 지적하여 원고의 수습기간 중 지급된 급여의 형태 및 급여일에 주목하였던 반면, 대상 판결은 피고가 급여 명목으로 지급한 액수에 보다 주목하였던 것으로 보인다. 피고는 원고의 수습기간 중 근무의 대가로 1개월간 338,000원을 지급하였는데, 1999년 시간당 최저임금은 1,525원으로 피고가 원고에게 지급한 일당 13,000원은 최저임금 8시간분을 상회하는 금액에 해당한다. 이는 원고가 수습기간 중 받은 급여는 근로의 대가로 지급받은 것이라 이해할 수 있는 대목이다. 셋째, 대상 판결은 원고가 피고의 인사위원회 심의를 거쳐 2000.1.1.자로 임시직 근로자로 채용된 점에 주목하였다. 시용근로관계는 정식 채용 이전 정식 채용 여부를 결정하기 위한 기간이라는 점에서 원고가 1개월의 수습기간 이후 인사위원회 심의를 거쳐 임시직 근로자로 채용되었다는 점은 해당 법률관계가 시용이라는 점을 추단케 하는 사정에 해당한다고 볼 수 있다. 

한편, 대상 판결 이전 시용기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되는지를 명시적으로 밝힌 판결은 없었다. 다만, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었는지와 관련하여 노선연습 기간이 근로기간에 포함되는지가 문제된 사안에서, 대법원은 “노선연습 기간은 실질적으로 원고의 지휘ㆍ감독을 받아 운전기사로서 근무하는데 필요한 기본적인 사항을 습득하기 위한 시용기간으로서 근로기간에 포함되고, 참가인은 2011.8.6.부터 근로를 제공하였으므로 2013.8.6. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었다.”고 판단한 사건이 있었다(대법원 2018.1.25. 선고 2017두59987 판결). 

대상 판결은 어찌 보면 응당 긍정되어야 할 결론을 도출하기 위해 대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 전원합의체 판결에 근거하였다. 1995년 전원합의체 판결에서 대법원은 일용근로자의 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간과 관련하여 “형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고(대법원 1976.9.14. 선고 76다1812 판결; 1986.8.19. 선고 83다카657 판결 등 참조), 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 할 것이며(대법원 1975.6.24. 선고 74다1625, 1626 판결; 1979.4.10.선고 78다1753 판결 등 참조), 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 할 것이다(대법원 1980.5.27. 선고 80다617 판결 참조).”라고 판시한 바 있다. 대상 판결은 이와 같은 93다26168 전원합의체 판결의 법리는 근로기간 중 근로제공형태의 변경이 있는 경우뿐만 아니라 시용기간 종료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 없이 계속 근무한 경우에도 동일하게 적용되어야 한다는 점을 분명히 하였다. 

대상 판결이 원심과 달리 근로 제공의 실질, 근로 제공의 대가성, 정식 채용을 위한 인사위원회의 심의 절차 등에 근거하여 원고의 수습 근무 기간을 시용기간으로 판단한 것은 타당하다고 할 것이다. 대상 판결 이전에도 대법원은 본채용 거부 시 해고서면통지 여부(대법원 2015.11. 27. 선고 2015두48136 판결 참조), 시용기간 중 업무상 부상 등으로 요양이 필요한 휴업 기간 중 해고 또는 본채용 거부(대법원 2021.4.29. 선고 2018두43958 판결) 등과 관련하여 시용기간을 근로계약을 전제로 하여 판단한 바 있었다. 이러한 점에서 대상 판결이 대법원 1995.7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결의 법리가 시용관계에도 적용될 수 있음을 밝힌 것은 기존 판례의 입장에도 부합하는 것일 뿐만 아니라 타당한 결론이라 할 것이다. 

김기선(충남대학교 법학전문대학원 교수)​