특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 항목의 임금을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면, 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다.

H중공업(이하, 회사)의 2012년 급여세칙은 상여금에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 상여금의 연간 지급률은 800%로 하되, 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월 말에 100%씩 합계 600%의 기간상여를, 설날과 추석에 각각 50%의 명절상여를, 12월 말에 100%의 연간상여를 지급한다. 상여금 적용일수는, 기간상여가 지급월 전월 2개월, 연간상여가 전년도 12월부터 당해연도 11월까지, 명절상여는 이전 명절상여 지급일 이후부터 다음 지급일까지이다. 퇴직자에 대한 상여금은 적용대상 기간 동안 근무분에 대해서 일할계산하여 지급한다.

회사는 중도입사자에 대하여는 기간상여와 연간상여를 지급하면서도 중도퇴직자에 대하여는 일괄적으로 상여금을 지급하지 않다가, 1994년경부터 법적 다툼 및 노사 간 다툼 소지의 근절, 타사와의 균형관리, 상여금 수령을 위한 지연퇴사 방지 등의 목적으로 중도퇴직자에 대하여도 상여금을 일할계산하여 지급하였다. 다만 급여세칙이 정하는 명절상여는 2011년에 신설되어 지급되기 시작한 것으로서, 그 이전까지 상여금은 명절상여 100%를 제외한 700%였다. 회사는 근로자들에게 기간상여금⋅연간상여금⋅명절상여금은 통상임금에 포함되지 않는 것으로 보고 이를 제외하고 계산한 연장근로수당, 야간근로수당 등 법정수당을 지급하였다.

제1심(울산지법 2015.2.12. 선고 2012가합10108 판결)은 기간상여금⋅연간상여금⋅명절상여금은 정기적⋅일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 반면 원심(부산고법 2016.1.13. 선고 2015나1888 판결)은 기간상여금과 연간상여금은 통상임금에 해당하지만, 실제로 재직 중인 근로자에게만 지급되는 명절상여금은 ‘고정성’을 부정하여 통상임금에 포함되지 않는다고 보았다.

신의칙 위반에 대하여 제1심과 원심은 모두 대법원 전원합의체(2013.12.18. 선고 2012다89399 판결)가 제시한 기업의 ‘중대한 경영상 어려움’과 ‘기업의 존립 자체가 위태’로울 것을 신의칙의 판단 기준으로 삼았다. 제1심은 근로자의 미지급분 청구 시점(소 제기 시점)을 기준으로 근로자의 청구는 신의칙에 위반하지 않는다고, 원심은 판결 시점(사실심 변론종결 시점)을 기준으로 신의칙 위반으로 청구를 기각하는 다른 결론을 내렸다.

대상판결은 제1심과 원심의 상반된 판결에 대한 판단이다. 첫 번째 쟁점은 명문의 취업규칙과 다른 임금지급 관행이 존재하는 경우, 해당 취업규칙의 규정이 효력을 상실하였거나 다른 내용으로 변경되었는지 여부이다. 요컨대 ‘명절상여금은 재직자에게만 지급’하는 것이 확립된 관행으로서 규범력을 갖는가이다. 노동관행은 근로조건이나 직장질서 및 조합활동 등에 관해 단체협약, 취업규칙 등의 명시적인 규정에 근거하지 않고, 어떤 사실이나 행위가 노사 간에 상당기간 이의 없이 반복해 계속 행해지고, 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의해 지지되는 경우 노동법령이나 근로계약을 해석하거나 보충하는 기능을 가지게 된다.

원심은 ‘기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002.4.23. 선고 2000다50701 판결).’는 판례법리를 전제하였다. 원심은 기존 법리를 적용하여 ‘일할지급’ 규정은 명절상여가 신설되기 이전에 기간상여와 연간상여에 적용될 것을 예상하여 도입된 조항이고, 그 후 신설된 명절상여의 경우에는 처음부터 기존의 상여금과 별개로 인식되고 지급되어 일할지급 조항의 적용이 없거나, 적어도 그러한 점에 관하여 노사 간의 묵시적인 합의 또는 관행이 생성된 것으로 보인다고 판단하여 명절상여금의 ‘고정성’을 부정하였다.

반면 대상판결은 ‘특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2013.12.18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결, 대법원 2020.4.29. 선고 2018다303417 판결).’는 법리를 설시한 다음 ①회사는 1994년경부터 중도퇴직자에게 상여금을 일할계산하여 지급하기 시작하였고, 회사의 2012년 급여세칙은 명절상여를 포함하여 상여금을 지급일 이전 퇴직자에게도 근무 일수에 비례하여 일할지급한다는 점을 명시하고 있고, ②회사 사업장에서 근로자 개인 또는 노동조합이 지급일 그 밖의 특정 시점 이전에 퇴사함으로써 명절상여를 받지 못한 근로자에게도 근무 일수에 상응하는 명절상여를 지급할 것을 요구하거나 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 급여세칙 등 취업규칙이 정한 명절상여의 퇴직자 일할지급 규정이 효력을 상실하였다거나 다른 내용으로 변경되었다고 단정할 수 없으며, ③ 회사가 퇴직한 근로자에게 명절상여를 지급하지 않는다는 사정을 공지하거나 근로자들이 이러한 사정을 분명하게 인식하고 있었다고 볼 자료도 없다며 원심과 달리 판단하였다.

노동법의 법원(法源)으로 이해되는 단체협약이나 취업규칙에서 규정한 사항과 다르게 계속적⋅반복적으로 이루진 행위를 ‘노동관행’으로 인정함에는 신중해야 한다. 더구나 명문의 규정과 달리 근로자에게 불리하게 형성된 관행에 규범력을 부여하는 데에는 더욱 그러하다. 대법원은 ‘단체협약과 같은 처분문서를 해석할 때 명문의 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 없다(2011.10.13. 선고 2009다102452 판결).’는 법리를 정립하고 있다. 취업규칙은 단체협약과 함께 근로계약의 내용을 이루고 있다는 점에서 명문의 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수는 없다는 결론에 이른다. 더구나 명절상여금을 일할지급하지 아니한 사용자의 의무 불이행을 관행으로 보아 근로자에게 불리하게 해석할 수 없는 것이다. 원심 판결을 파기한 대상판결이 타당하다.

두 번째 쟁점은 근로자의 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위반되는지 여부이다. 대상판결은 ‘통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지 여부는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2019.2.14. 선고 2015다217287 판결).’는 기존 법리를 따랐다. 구체적으로 근로자의 미지급분 청구 시점(소 제기 시점)인지, 판결 시점(사실심 변론 종결 시점)을 기준으로 신의칙 위반 여부를 판단할 것인지 명시하지 않고, 중대한 경영상의 어려움을 초래하는지 여부는 사실심 변론 종결 시라는 특정 시점에 국한한 회사의 경영상태만을 기준으로 볼 것이 아니라 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지 등 판단 기준을 제시하면서 근로자의 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 보았다. 결국 ‘기업운영을 둘러싼 종합적이고 신중한 판단’이며, 대상판결은 통상임금 소송에서 신의칙 항변 인용이 보다 엄격해졌다고 판시한 것이다.

노상헌(서울시립대학교 법학전문대학원 교수)