【판결 요지】
가. 이 사건 상여금은 연간 지급액이 월 기본급의 800%로 확정되어 있어 그 지급액은 모두 연간 소정근로의 대가일 뿐이므로, 연간 소정근로를 제공하기만 하면 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 당연히 지급되는 임금이다. 한편, 고정성이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하므로, ‘근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로를 제공하는 것’은 통상임금의 개념상 당연히 요구되는 것이고 여기서 말하는 ‘추가적인 조건’이라고 할 수 없는데, 이 사건 상여금은 중도 퇴직을 하지 않고 임금 산정 기간인 1년의 소정근로를 제공할 경우에 월 기본급의 800%로 지급액이 확정되어 있으므로, 1년의 소정근로를 제공하는 것 외에 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 당연히 지급하는 고정적인 임금에 해당한다.

나. 이 사건 상여금은 재직자 조건이 부가되어 있으나, 이는 근로자가 이 사건 상여금의 지급 조건인 1년의 소정근로를 제공하지 못한 채 중도 퇴직하는 경우에 계산상의 편의를 위해 일할 계산하여 정산하는 경우와 비교하여 미지급 또는 초과 지급 금액이 있더라도 추가로 정산하지 않기로 한 것일 뿐이어서, 이 사건 상여금이 연간 소정근로를 제공한 근로자에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 지급 여부나 지급액이 확정되어 있는 임금이라는 성질에는 변함이 없다. 즉 1년의 소정근로를 제공하지 못하고 중도에 퇴직할 경우에 일할 계산하여 정산하든 다른 방법으로 정산하든 이 사건 상여금의 고정적인 성질이 달라지는 것은 아니다.

1. 사안의 배경 및 쟁송의 경위

이 사건 피고회사는 원고들이 가입한 노동조합과 체결한 단체협약에 따라 1년간 ‘월 기본급의 800%’로 확정된 금액을 매년 8회에 걸쳐 분할 지급하는 방식으로 정기상여금(이하 ‘이 사건 상여금’이라고 함)을 아래 표와 같이 지급하였다.

"첨부 표 참조"

한편, 피고회사의 단체협약과 취업규칙에는 이 사건 상여금은 “지급일에 재직 중인 직원에 한하여 지급하며, 중도 퇴직자에게는 일할로도 지급하지 않는다.”는 조항(이하 ‘재직자 조건’이라고 함)이 있었고, 피고회사는 이러한 재직자 조건을 근거로 원고들의 통상임금을 산정하면서 이 사건 상여금을 제외하여 왔다.

이에 원고들은 ①이러한 재직자 조건은 임금의 사전 포기로서 임금 전액 지급의 원칙 등에 반하므로 강행법규에 위반하여 무효이고, ②설령 이 사건 재직자 조건이 유효하다고 하더라도이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다는 이유로 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 연장ㆍ휴일ㆍ야간근로수당 및 연차휴가수당 중 미지급액 및 이렇게 재산정한 수당을 평균임금에 포함하여 재산정한 중간 정산 퇴직금 중 미지급액을 지급할 것을 구하는 소를 제기하였다.

원고들의 청구에 대하여 피고회사는 ①이 사건 재직자 조건은 근로관계 당사자들의 자율적인 의사에 따라 이 사건 단체협약 및 취업규칙에 포함된 것이므로 무효라고 할 수 없으며, ②이 사건 상여금에는 이 사건 재직자 조건이 부가되어 있어 원고들이 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일이 도래하기 전에 퇴직하면 이 사건 상여금을 전혀 받지 못하게 되므로 ‘고정성’을 갖추지 않아 통상임금에 해당하지 않는다고 항변하였고, 1심 법원은 피고회사의 이러한 항변을 받아들여 원고들의 청구를 전부 기각하였다. 이에 원고들이 항소하였는바, 대상 판결이 그 항소심 판결이다.

2. 대상 판결의 내용

대상 판결은 먼저 ①이 사건 상여금이 ‘1년의 소정근로’를 제공할 경우 월 기본급의 800%를 지급하기로 그 지급액이 확정된 금원임을 이유로 이 사건 상여금을 ‘소정근로의 대가’로 보면서도, ②이 사건 재직자 조건은 근로자가 중도 퇴직하는 경우 이 사건 상여금을 일할 계산해야 하는 번잡함을 피하기 위하여 미지급 또는 초과 지급된 상여금을 정산하지 않기로 한 취지로 보아 그 유효성을 긍정하였다. 다만 ‘이 사건 재직자 조건’에도 불구하고 ③이 사건 상여금은 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 고정적인 임금이라고 보아 이 사건 상여금의 통상임금성을 긍정하였다.

가. 이 사건 상여금의 ‘소정근로’ 대가성

대상 판결은 먼저 “이 사건 상여금은 연간 월 기본급의 800%로 확정된 금액을 불규칙적으로(각 분할 지급일 사이의 간격, 즉 분할 지급 기간이 균일하지 않다) 8회로 나누어 지급하는 것일 뿐, 8회의 각 분할 지급 금액이 각각 독립적인 상여금이라고 볼 수 없고(각 분할 지급 기간이 제각각인데 각 분할 지급 금액을 독립적인 상여금으로 보면 근로시기에 따라 소정근로의 가치가 달라지는 이상한 결과가 된다), 근로자가 퇴직한 후 상여금 지급일까지의 기간에 대한 상여금을 지급하지 않는 것은 그것이 소정근로의 대가인 이상 당연한 것”으로 보고, “이 사건 상여금은 실질적으로는 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서 재직하고 있다는 점에 근거하여 지급된다고 할 수 없으며, 이 사건 상여금이 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이거나 단순한 재직의 대가라고 할 수도 없으므로, 이 사건 상여금을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제에 불과”하다고 보았다. 이러한 이유에서 대상 판결은 “이 사건 상여금은 근로시간과 완벽하게 비례적이지는 않지만 상당한 정도로 연동되어 있어, 근로의 제공과 관계없이 지급일에 재직하는 근로자에게 지급하는 ‘재직의 대가’라고 할 수는 없고, ‘소정근로의 대가’에 해당한다고 보는 것이 타당하다.”고 판단하였다.

나. ‘재직자 조건’의 적법성

대상 판결은 이 사건 상여금을 1년 단위의 ‘소정근로의 대가’에 해당한다고 하면서도 “이 사건 상여금은 1년 단위로 정해진 고정적인 금액을 연간 8회로 나누어 지급하는 것에 불과한바, 이 사건 상여금이 해당 연도 1월 1일부터 12월 31일까지 근로의 대가라면, 아래 차트에서 보는 바와 같이 이 사건 상여금을 구성하는 각 분할 지급 금액은 경우에 따라 선불 임금일 수도 있고 후불 임금일 수도 있”으므로, “이 사건 재직자 조건은 근로자 또는 사용자에게 일방적으로 불리하거나 유리하다고 단정할 수도 없고, 원칙적으로 근로자가 자신에게 유리하거나 불리한 퇴직 시기를 선택할 수 있으며, 불리한 시기에 퇴직하더라도 그 불이익이 크다고 하기는 어려운바, 근로자가 중도 퇴직하는 경우에 계산상의 편의를 위해 미지급 또는 초과 지급 상여금을 정산하지 않기로 한 것으로서 합리적인 이유가 있어, 유효하다고 보는 것이 타당하다.”고 판단하였다.

<2011년 ○○공장 상여금 지급 내역>

"첨부 그림 참조"

주:점선:근로일 비례 상여금, 실선: 지급 상여금 누계

이러한 이유에서 대상 판결은 이 사건 재직자 조건을 근로자가 중도 퇴직하는 경우에 계산상의 편의를 위하여(즉, 이 사건 상여금을 일할 계산해야 하는 번잡함을 피하기 위하여) 미지급 또는 초과 지급 상여금을 정산하지 않기로 한 취지로 보아 그 유효성을 긍정하였다.

다. 이 사건 상여금의 통상임금성

대상 판결은 “고정성이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하므로, ‘근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로를 제공하는 것’은 통상임금의 개념상 당연히 요구되는 것이고, 여기서 말하는 ‘추가적인 조건’이라고 할 수 없”다는 해석을 전제로, 이 사건 상여금은 “연간 지급액이 월 기본급의 800%로 확정되어 있고, 앞서 본 바와 같이 그 지급액은 모두 연간 소정근로의 대가일 뿐이므로, 연간 소정근로를 제공하기만 하면 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 당연히 지급되는 임금”이므로 고정적인 임금에 해당한다고 판단하였다.

라. 평 가

대상 판결은 2013년 전원합의체 판결 이후 학계에서 이뤄진 ‘고정성’에 대한 다양한 비판을 적절하게 수용한 것으로 평가된다. 특히 대상 판결 중 “‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 임금’만 통상임금에 해당하고 재직자 조건이 부가되어 있는 경우에는 통상임금에 해당하지 않는다고 하는 것은, 일급이 아닌 주급, 월급, 도급의 경우에 일할로 지급되지 않는 이상 통상임금이 될 수 없다는 것이 되어 근로기준법 시행령의 규정에도 없는 요건을 추가하는 것이 되어 타당하지 않다.”는 판시는 종래 판례가 법문에도 없는 ‘고정성’이라는 개념을 통상임금의 요건으로 도입함은 물론 고정성의 개념을 지극히 형식논리적으로 이해하여 통상임금의 성립을 좁게 인정하던 태도에서 벗어나 ‘고정성’에 대한 새로운 해석론을 보여 줬다는 점에서 의미가 크다. 향후 정기상여금에 ‘재직일 조건’을 부가하는 방식으로 손쉽게 그 통상임금성을 회피하려는 시도를 하려는 기업들에 그러한 시도에 굉장히 큰 법적 리스크가 따른다는 신호를 주었다는 점에서 실천적 의미도 크다고 생각한다. 따라서 대상 판결의 판지에 대부분 찬성한다. 다만, 이론적인 관점에서 이 사건 상여금의 법적 성질을 ‘연간 소정근로의 대가’로 보는 경우(필자 또한 이러한 이해에 전적으로 동의한다), 근로기준법상 임금의 정기일 지급 원칙과의 관계에서 이 사건 상여금을 연 8회 분할하여 지급하는 방식이 적법한지 의문이 있다. 항을 바꾸어 상술한다.

3. 정기상여금과 임금의 ‘매월(每月)’ 정기일 지급 원칙

너는 네 이웃을 억압하지 말며 착취하지 말며 품꾼의 삯을 아침까지 밤새도록 네게 두지 말라.-레위기 19장 13절

우리 「민법」 제656조 제2항은 고용계약의 보수 지급 시기에 관하여 “보수는 약정한 시기에 지급하여야 하며 시기의 약정이 없으면 관습에 의하고 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체없이 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다. 한편 「근로기준법」 제43조 제2항은 “임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다.”고 규정한다. 따라서 민법상 고용계약의 보수 지급 시기는 ‘사적 자치의 영역’에 속할 수 있겠지만, 「근로기준법」상 임금의 지급 시기를 정함에 있어서는 제43조 제2항의 구속을 받게 된다. 따라서 소정근로에 대한 임금은 당연히 1개월을 넘지 않는 기간을 주기로 ‘정기적’으로 지급되어야 한다. 소정근로에 대한 임금이 ‘1개월 이내의 기간’을 주기로 정기적으로 지급되지 않을 경우 이는 「근로기준법」 제43조 제2항 위반으로 보아야 한다.

일본의 경우 ‘매월 1회 이상 정기 지급의 원칙’은 1916년 공장법시행령 제22조에서 그 연원을 찾아볼 수 있다. 이후 1947년 제정된 일본 노동기준법 제24조 제2항 본문은 위 공장법시행령 규정을 받아 매월 1회 이상 정기 지급의 원칙을 규정하되, 그 단서에서 ‘임시로 지급하는 임금, 상여, 그 밖에 이에 준하는 것으로서 후생노동성령으로 정하는 임금’은 예외로 허용하였다.

제24조(임금의 지급)
임금은 매월 1회 이상, 일정한 날을 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 상여, 그 밖에 이에 준하는 것으로서 후생노동성령으로 정하는 임금(제89조에서 ‘임시 임금 등’이라 한다)에 대해서는 그러하지 아니하다.

같은 해 일본의 노동성은 위 노동기준법 제24조의 시행에 관하여 다음과 같은 행정 해석을 제시하였다.

노동기준법의 시행에 관한 건

[법 제24조 관계] 상여란, 정기 또는 임시로, 원칙적으로 근로자의 근무 성적에 따라서 지급되는 것이며, 그 지급액이 미리 확정되지 않은 것을 말한다. 정기적으로 지급되고, 그 지급액이 확정되어 있는 것은 명칭의 여하에도 불구하고 이를 상여로 보지 않는다. 따라서 시행규칙 제8조에 해당하지 않는 것은 법 제24조 제2항의 규정에 따라 매월 지불되어야 한다.

이와 같이 일본은 노동기준법이 제정되던 1947년부터 “상여란 정기 또는 임시로, 원칙적으로 근로자의 근무 성적에 따라서 지급되는 것이며, 그 지급액이 미리 확정되지 않은 것을 말한다. 정기적으로 지급되고, 그 지급액이 확정되어 있는 것은 명칭의 여하에도 불구하고 이를 상여로 보지 않는다. 따라서 시행규칙 제8조에 해당하지 않는 것은 법 제24조 제2항의 규정에 따라 매월 지불되어야 한다.”는 취지가 행정 해석으로 명확하게 제시되었고, 이러한 해석은 그대로 유지되고 있다.

우리나라의 경우, 1953년 제정 「근로기준법」 제36조 제2항은 “임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 단 임시로 지급하는 임금, 수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령으로써 정하는 임금에 대하여는 예외로 한다.”라고 규정하고 있었는바, 위 조항은 단서 부분에서 일본의 노동기준법이 명시하고 있는 ‘상여’라는 말이 우리 근로기준법에는 기재되지 않은 정도의 차이가 있을 뿐, 위 일본 노동기준법 제24조 제2항과 동일하다. 한편, 1954년 제정 「근로기준법시행령」 제15조는 “법 제36조 제2항 단서의 규정에 의한 임금수당”을 다음과 같이 규정하고 있다.

제15조 법 제36조 제2항 단서의 규정에 의한 임금수당이라 함은 다음에 게기하는 것을 말한다.

1.1월을 초과하는 기간의 출근 성적에 의하여 지급되는 정근수당

2.1월을 초과하는 일정 기간의 계속 근무에 대하여 지급되는 근속수당

3.1월을 초과하는 기간에 긍한 사유에 의하여 산정되는 장려가급ㆍ능률수당 또는 상여금

4.기타 부정기적으로 지급되는 제 수당

이러한 연혁을 살펴볼 때, 우리 근로기준법의 ‘매월 1회 이상 정기 지급의 원칙’은 일본 노동기준법의 영향을 받아 입법된 것임을 부정하기 어렵다. 이러한 배경에서 보자면, 대법원 1981. 11. 24. 선고 81다카174 판결 중 ‘상여금’의 개념에 관한 판시가 일본의 행정 해석과 거의 동일한 표현으로 이루어진 이유가 설명될 것이다.

이렇게 이해한다면, 대법원 1981.11.24. 선고 81다카174 판결의 취지는 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정된 금품은 그 명칭에 관계없이 ‘정기일 지급 임금’에 해당한다는 것을 명확히 하여 「근로기준법」 제43조 제2항의 적용 기준을 판단한 것이라고 생각된다.

따라서, 소정근로의 대가로 지급되는 임금을 지급함에 있어 이러한 원칙을 준수하지 않을 경우 그러한 임금 지급 방식은 「근로기준법」 제43조 제2항에 반하는 위법한 임금 지급 방식으로 보고, 「근로기준법」 제43조 제2항을 적용하여 매월의 임금 지급일에 해당 월의 근로에 대한 대가를 지급하도록 하여야 할 것이다. 즉, 사용자가 근로자에게 비정기적으로 또는 1개월을 넘는 기간을 주기로 지급하는 금품의 경우 그러한 금품 지금이 정기일 지급 원칙의 예외에 해당하는지를 먼저 판단하여야만 한다.

정기상여금이라는 명목으로 지급되는 금품 중 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 지급액이 확정되어 있는 금품은 그 명칭에도 불구하고 소정근로의 대가로 지급되는 임금에 해당하고, 따라서 이러한 정기상여금에 「근로기준법」 제43조 제2항이 적용됨은 물론이다. 다만, 이러한 고정급의 정기상여금이 「근로기준법 시행령」 제23조 각호가 정하는 ‘임시로 지급하는 임금 등’에 해당하는 경우에는 임금 정기일 지급의 원칙의 적용이 배제될 수 있는지 문제 될 수 있을 것이다.

이와 관련하여 「근로기준법 시행령」 제23조 제3호는 “1개월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 따라 산정되는 장려금, 능률수당 또는 상여금”이라고 규정하고 있어, 일견 고정급의 정기상여금도 이에 해당하는 것처럼 보일 여지도 있으나, 앞서 본 바와 같이 「근로기준법 시행령」 제23조 제3호의 상여금은 1개월을 초과하는 기간에 걸쳐 기업의 경영 실적, 근로자의 근무 성적 등의 사유에 따라 산정하여 지급하는, 따라서 본질적으로 그 지급 여부 및 지급 금액이 가변적인 금품만을 의미하는 것이므로 기본급 등에 일정한 비율을 곱하여 산정한 금액을 정기적으로 지급하는 형태의 정기상여금은 위 조항이 당초 예정한 상여금에는 해당하지 않는다. 한편, 「근로기준법 시행령」 제23조 제4호는 ‘그 밖에 부정기적으로 지급되는 모든 수당’이라고 규정하고 있는바, 고정급의 정기상여금도 이러한 ‘부정기적으로 지급되는 모든 수당’에 해당하는 것으로 보일 여지도 있다. 그러나 위 법문 자체가 ‘수당’이라는 문언을 쓰고 있다는 점에서 정기상여금을 ‘부정기적으로 지급되는 모든 수당’으로 보는 것은 문언의 의미를 넘는 것으로 생각된다.

강행법규의 법문 범위 내에서 법률행위가 이루어져야 하는 것이지, 강행법규에 반하는 법률행위의 효력을 긍정하기 위해 그 법문을 본래의 취지와 다르게 해석하는 것은 허용되어서는 아니 된다. 나아가 고정급의 정기상여금이 「근로기준법 시행령」 제23조 제4호의 ‘부정기적으로 지급되는 모든 수당’에 포함된다고 본다면 이는 결국 대통령령으로 「근로기준법」 제43조 제2항의 적용 범위를 임의로 정할 수 있다는 것인바, 이러한 결과는 사용자로 하여금 적어도 매월 한 번은 일정한 날짜를 미리 정하여 근로의 대가를 지급하게 함으로써 근로자의 생활 안정을 도모한다는 「근로기준법」 제42조 제2항의 취지를 몰각하는 것으로 전혀 동의할 수 없다.

결론적으로, 고정급의 정기상여금은 ‘소정근로의 대가’로 ‘정기일 지급 임금’에 해당하며, 따라서 수개월의 간격으로 고정급의 정기상여금을 지급하기로 하는 약정은 근로기준법 제42조 제2항에 위반하여 무효이고, 다만 무효행위의 전환의 법리에 따라 정기상여금 명목의 금품을 매월의 임금 지급일에 분할하여 지급하는 취지의 약정으로 전환될 수 있을 뿐이다.

권오성(성신여자대학교 지식산업법학과 교수)