【판결요지】

근로기준법의 규정 내용과 자신에게 귀책사유가 없음에도 경영상 이유에 의하여 직장을 잃은 근로자로 하여금 이전 직장으로 복귀할 수 있는 기회를 보장하여 해고근로자를 보호하려는 입법 취지 등을 고려하면, 사용자는 근로기준법 제24조에 따라 근로자를 해고한 날부터 3년 이내의 기간 중에 해고근로자가 해고 당시에 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 한다면, 해고근로자가 반대하는 의사를 표시하거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 해고근로자를 우선 재고용할 의무가 있다.  

이때 사용자가 해고근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은 채 제3자를 채용하였다면, 마찬가지로 해고근로자가 고용계약 체결을 원하지 않았을 것이라거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조 제1항이 정한 우선 재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.

1. 사건의 개요와 법적 쟁점

대상판결은 경영상 이유로 해고된 근로자(이하 ‘경영상 해고자’)에 대한 사용자의 우선 재고용의무(근로기준법 제25조 제1항:“제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.”)가 2007.7.1. 시행된 이래 이를 근거로 소를 제기하여 대법원에서 근로자의 청구를 인용한 최초의 사례이다. 대상판결의 사안을 보면, 근로자(이하 ‘X’)는 피고 사회복지재단에서 생활부업무 담당 생활재활교사로 근무하던 중 2010.6.1. 경영상 이유로 A와 함께 해고되었다. 피고 사회복지재단은 ①2010.12.1. Y1을 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ②2011.7. 1. Y2를 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ③2011.8.1. Y3을 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ④2011.9.1. Y4를 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ⑤2011.10.1. Y5를 생활부업무 담당 생활재활교사로, ⑥ 2011.11.1. Y6을 생활부업무 담당 생활재활교사로, Y7을 사무국장으로, ⑦2012.2.1. Y8을 생활부업무 담당 생활재활교사로, ⑧2013.4.1. Y9를 생활부업무 담당 생활재활교사로, Y10을 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ⑨2013.5.1. Y11을 생활부업무 담당 생활재활교사로 각 채용하였다. 이에 X는 2016.3.경 사용자를 상대로 근로기준법 제25조 제1항에 따른 우선 재고용의무를 위반하였다며 소송을 제기하였다. 최종적으로 X의 청구 일부인 ‘피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하라.’, ‘2011.11.1.부터 고용의 의사표시를 할 때까지의 손해배상’은 인용되었고, 나머지는 기각되었다. 1심(인천지방법원 2014.9.25. 선고 2013가합17168 판결), 원심(서울고등법원 2016.2.5. 선고 2014나50038 판결) 및 대법원(대상판결)은 위와 같은 결론에서 크게 차이가 없으나 손해배상을 산정하기 위한 대상기간(또는 재고용의무 발생시점)과 손해배상액(중간수입공제 여부 및 한도)을 모두 달리 판단하였고, 대법원은 원심 판결 중 위 손해배상 청구 부분만 파기하여 서울고등법원으로 환송하였다. 이 글에서는 우선 재고용 조항의 법적 성격 및 위 손해배상과 관련된 부분을 순차로 살펴보고 나머지 부분은 지면의 한계로 생략한다.

2. 우선 재고용의무의 법적 성격

대상판결은 위 【판결요지】와 같은 내용으로 재고용의무가 있다고 판단하였고, 1심과 원심 모두 대상판결과 마찬가지로 경영상 해고자가 우선 재고용의무 규정을 근거로 사용자에 대하여 고용의무의 이행을 구할 수 있는 사법상 청구권으로서의 성격을 가진다고 판단하였다. 이론의 여지가 없어 보인다.

3. 우선 재고용의무의 내용과 위반의 효과(손해배상)

<첫째> 재고용의무의 이행절차를 정리하면 다음과 같다. ㈀먼저 경영상 해고자에 대해 신규채용 통지 등으로 재고용될 의사가 있는지 여부를 확인하여야 한다(‘재고용 우선권을 갖는 근로자에게 개별적 통지의 방식으로 신규채용 절차를 고지’). → ㈁경영상 해고자는 위 통지 등에 고지된 절차에 따라 재고용우선권(‘원하면’)을 행사한다(해고된 날로부터 3년 이내). 경영상 해고자가 반대의 의사를 표시하거나 이를 행사하지 않은 채 사용자에 대해 아무런 의사표시를 하지 않아 거부권을 행사한 것으로 볼 수 있다면, 사용자는 해당 근로자에 대해 재고용의무를 이행한 것이 된다.→㈂사용자는 근로자의 재고용우선권 행사에 고용의 의사표시(승낙의 의사표시)를 하여야 한다. 경영상 해고자가 다수이고 재고용우선권을 행사하는 자가 다수이나 채용대상 업무가 소수일 경우, 사용자가 객관적 채용기준에 따라 재고용우선권을 행사한 근로자들 중 일부를 고용하였다면 재고용의무를 이행한 것으로 볼 수 있다. 이 사건으로 돌아와 보면, 대상판결은 피고 사회복지재단이 해고근로자 X와 A에게 채용 사실과 채용 조건을 고지하여 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은 채 여러 차례 생활재활교사를 채용하였으므로 우선 재고용의무를 위반한 것으로 보았다. 타당한 결과이다. 그런데 위 대상판결의 【판결요지】를 미루어 보면, “해고근로자가 고용계약 체결을 원하지 않았을 것이라거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등의 특별한 사정”이 있다면 해고근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않고 제3자를 채용하였더라도 우선 재고용의무를 위반한 것이 아니라는 취지로 해석되는데 이 부분은 의문의 여지가 있다. 경영상 해고자에게 개별적으로 통지하여 재고용 의사를 확인한 사실이 없는데 경영상 해고자가 고용계약 체결을 ‘원하지 않았을 것’을, ‘고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등의 특별한 사정’을 어떻게 확인할 수 있는지 의문이고, 경영상 해고자의 의사와 관계없이 위와 같이 추정하는 것이 타당한지도 의구심이 있다. 따라서 위와 같은 대상판결의 판시 내용은 적어도 ‘경영상 해고자에게 개별적 통지의 방식으로 신규채용 절차를 고지’한 후 다음 단계[위 ㈁]에서 적용되는 것으로 해석해야 하고, 사용자가 이러한 절차를 이행할 수 없을 만한 사정(대상판결 “원고에 대한 해고 이후에 원고의 주소나 연락처가 변경되어 피고가 연락을 취하기 어려웠다고 볼 만한 자료는 없다.”)이 있다면 재고용의무 위반으로 보기 어려울 것이다.

<둘째> 재고용의무 발생시점과 손해배상의 대상기간(재고용의무 불이행에 따른 불법행위의 손해배상의 범위)의 문제이다. 1심은 생활부업무 담당 생활재활교사와 사무행정업무 담당 생활재활교사가 같은 업무라고 해석하고, X에게 개별적 통지하지 않고 신규채용 절차를 진행하였으므로 “두 명의 생활재활교사 신규채용이 이루어진 2011.7.1. 우선적으로 고용할 의무가 발생”하였으므로 이 시점부터 ‘고용의 의사표시’를 할 때까지 고용의무를 이행하였다면 근로자가 받았을 임금 상당액(경영상 해고되기 전 3개월 동안의 급여 평균액을 기준으로 함)을 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 판단하였다(위 ②시점). 원심 고등법원은 신규채용 절차에 앞서 해고근로자에게 개별적 통지의 방식으로 채용절차를 고지하고 이에 관한 의사를 확인하여야 한다고 볼 근거가 없으므로 경영상 해고자가 ‘재고용을 원한다는 의사를 사용자에게 표시한’ 2012. 5. 17. 이후인 ‘2013. 4. 1.’에 피고가 정리해고 당시의 업무인 생활부업무 담당 생활재활교사로 채용하였으므로 이때부터 우선 재고용의무가 발생하였다고 판단하였다(위 ⑧시점). 반면 대상판결은 위에 살펴보았듯이 근로자를 채용하면서 X에게 채용 사실을 고지하거나 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않았으므로 ‘아무리 늦어도’ 피고가 X와 A를 해고한 이후 X가 ‘해고 당시 담당하였던 생활부업무 담당 생활재활교사 업무에 2명째 채용한 2011. 11. 1.’ 무렵에 우선 재고용의무가 발생하였다고 보고 이때부터 손해배상을 지급해야 한다고 판단하였다(위 ⑥시점). 1심과 대법원은 맥락은 같으나 재고용의무의 대상업무인 ‘해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무’의 해석에서 달리 판단하였는데, 대법원은 근로기준법 제25조 제1항의 문언대로 X가 해고 시 담당했던 업무인 ‘생활부업무 담당 생활재활교사’로 판단하였다. 1심과 같이 확대해석하지 못한 점은 아쉬움으로 남는다. 필자는 기존의 글에서 고용의무 발생시점에 대해 최초의 신규채용이 이루어진 시점으로 보지 않고 두 번째 신규채용이 이루어진 시점으로 판단한 1심에 대해 문제를 제기하였고, 이는 대상판결에 대해서도 유사한 비판이 가능하다. 두 명이 경영상 해고되었으므로 두 명의 신규채용이 이루진 때가 개별 근로자들에게 확정적으로 손해가 발생한 시점이 될 것이고, 이는 ‘개별적인’ 손해배상을 산정하기 위한 시점의 문제이다. 대상판결이 이러한 취지에서 판단한 것으로 선회하여 해석하면 수긍할 만하다. 반면 사용자가 언제부터 재고용의무를 이행해야 하는지를 판단하는 ‘재고용의무 발생시점’은 전자와 차원을 달리하는 문제이다. 즉 사용자는 ‘해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우’에 최초이든 두 번째이든 상관없이 3년 이내에 우선 재고용의무가 발생하는 것이다. 따라서 우선 재고용 ‘의무의 이행시기’와 확정적 ‘개별적 손해의 발생시기’를 구별해야 한다고 본다.

<셋째> 재고용의무의 위반 효과이다. 대상판결은 파견근로자의 고용의무와 관련한 한국수력원자력 사건(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결)을 원용하면서 “사용자가 재고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용자를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용자와 해고근로자 사이에 고용관계가 성립한다. 또한 해고근로자는 사용자가 위 규정을 위반하여 우선 재고용의무를 이행하지 않은 데 대하여, 우선 재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다.”라고 판시하면서 피고가 근로기준법 제25조 제1항을 위반하여 X가 입은 ‘통상의 손해액은 피고가 우선 재고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 상당액’이라고 판단하였다. 필자가 위 <둘째>를 더불어 고려하여 재구성하면, ‘통상의 손해액은 피고가 재고용의무를 이행하여 원고가 재고용되었다면 받았을 임금 상당액’이다.

<넷째> 중간수입 공제 여부 및 한도이다. X는 2013.4.부터 2013.6.까지, 2013.12.부터 2014. 4.까지 다른 직장에 취업하여 수입(중간수입)이 발생하였는데, 원심은 위 기간 중 휴업수당에 준하여 임금의 30%를 초과하는 중간수입이 발생하였으므로 이를 공제하고 임금의 70%(휴업수당)가 손해가 된다고 판단하였다. 반면 대상판결은 “사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다.”라고 전제하면서 ‘중간수입을 전부 공제’하여야 한다며 원심을 파기·환송하였다. 현행 노동법체계에서 고용의무를 부과하는 것은 위 우선 재고용의무 외에 불법파견 등에 있어서 사용사업주의 직접 고용의무(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2)인데, 불법파견 즉시 고용의무가 발생한 경우 손해배상액 중 파견사업주에 해당하는 하도급업체로부터 받은 임금(중간수입에 해당) 전액을 공제하는 점에 비추어 보면 근로관계가 존속하지 않는 경우에는 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없어 전부를 공제해야 한다는 결론은 타당하다.

강선희(법학박사)