【판결요지】
원고가 교통사고 당시 초등학생이었으나 제2심 변론종결 당시 전문대학인 A예술대학교 순수미술학과에 재학 중이었다면 일실수입 산정시 기준소득은 고용형태별 근로실태 조사보고서 상 “전문대졸”, “전경력”, “전체근로자”의 통계소득으로 하여야 하며, 가동종료연령은 65세로 보아야 한다.

운전기사 A는 2010.5.29. 12:00경 택시를 운전하여 서울 성동구 성수동에 있는 편도 3차선 도로를 진행하다가 보행자신호에 따라 횡단보도를 횡단하던 초등학생인 원고를 택시의 앞 범퍼 부분으로 들이받았다. 이 사고로 원고는 안와골 골절 등의 상해를 입었다. 원고는 2016.11. 2. 가해 차량에 관하여 자동차공제계약을 체결한 전국택시운송사업조합연합회를 상대로 약 9천만 원의 손해배상소송을 제기하였다. 제1심 법원은 원고의 소득기간 및 가동기간을 산정하면서 기준소득을 “도시일용노임”으로 하고 가동기간은 원고가 성년(만 20세)이 되는 날부터 만 60세가 되는 날까지 월 22일을 근무하는 것으로 계산하였다. 그 결과 원고의 청구 금액 중 약 2,900만 원을 인용하고 나머지 청구는 기각하였다.
이상의 내용이 항소심 법원이 제시한 논리인데 구체적 타당성이 종전 일실수입 산정 실무보다 확실히 보장되는 획기적인 방식이라고 평가할 수 있다. 다만 그 방식이 종전 실무와 상당히 다르므로 가동연한에 대한 지난 2월의 판단과 마찬가지로 대법원 전원합의체판결을 통하여 정책적 판단을 하여야 할 것으로 보인다.
제1심 법원 판결은 종래 교통사고 손해배상 산정방식을 충실하게 따른 것이다(아래의 내용은 대부분 항소심 법원의 판결과 해당 각주의 설명을 정리한 것이다). 즉, 사고 당시 무직자, 어린이, 학생, 가정주부 등 소득이 없는 사람에 대해서도 가동개시연령 이후에는 적어도 건설업 임금실태조사보고서상의 일반 일용노임이나 농협조사월보상의 농촌 보통일용노임 상당액을 최소한의 소득으로 인정하여야 한다는 것이다. 실무상 전문자격이 당연히 예상되는 일부 특수한 학과 고학년에 재학 중인 대학생을 제외하면 일실수입의 기준액은 일용노임이 적용되는 경우가 대부분이다. 이것은 우리나라의 손해배상소송에서 요구되는 증명도가 ‘고도의 개연성에 대한 법관의 확신’이고 누구든 일용노임 이상은 얻을 수 있으므로 일용노임 상당액에 대해서는 고도의 개연성이 있지만 그 이상의 부분은 개연성이 없다고 보기 때문이다.
그런데 외국의 손해배상 산정 사례가 일반적으로 우리나라와 동일한 것은 아니다. 항소심 법원이 상세하게 설명하고 있는 것처럼 미국은 배심원들의 경험, 지식, 정의감 등을 바탕으로 손해배상액을 산정하는데 보통은 피해자가 취업가능한 모든 직업군의 중간분포를 차지하는 사람의 연간 평균소득에 가동기간을 곱한 금액을 일실수입으로 한다는 것이고 그 배경에는 피해자 개인이 가지고 있는 장래의 발전가능성을 무시할 수 없다는 철학이 있기 때문이다. 영국은 피해자의 아버지의 소득이나 국민평균임금을 기준금액으로 하고 있으며, 독일은 ‘평균적인 성공’이라는 개념을 적용하여 피해자가 성공적인 직업교육을 마쳤을 것을 증명할 기회를 가해자가 빼앗아갔다는 점을 강조한다.
몇 개 국가와 비교한 것이지만 적어도 우리나라의 손해배상 산정 실무는 피해자가 가질 수 있는 장래의 가능성을 모두 부인하고 단지 최소한의 수입만을 벌게 될 것을 인정하는 매우 인색한 판단을 하고 있다고 말할 수 있다. 항소심 법원은 이런 문제점을 다음과 같이 요약한다. “피해를 입음과 동시에 피해자 개인이 가지고 있었던 가능성을 피해자 자신의 실제 소득능력이나 증명의 능력과 무관하게 소멸시키는 결과를 가져온다.” 이에 따라 장래의 다양한 가능성을 가진 사람에 대한 일실수입을 산정함에 있어 그 기준점 자체는 평균에 근접한 값이 제시되어야 하고, 불법행위 전의 피해자의 성적이나 건강상태 등에 비추어 그 평균보다 높은 수입을 기대할 수 있었다는 사정은 피해자가, 기대수입이 평균에 미달하였을 것이라는 사정은 오히려 가해자가 증명하도록 하는 것이 손해배상의 본질인 공평, 타당한 손해의 분담에 더 가까운 것이라고 판단하고 있다.
그렇다면 미취학 아동이나 학생은 어떤 방식으로 일실수입을 산정할 것인가? 항소심 법원은 통계청에서 제공하는 학력별 통계소득자료를 적극적으로 활용하여야 한다는 입장이다. 즉, 초중학생이나 미취학 아동의 소득능력상실은 중졸자, 고졸자, 전문대졸자, 대졸자의 각 통계소득 값을 각각의 진학률에 비추어 가중평균한 금액을 기대수입의 기준으로 설정하는 구체적 접근법을 제시하고 있다. 또한 전문대학 이상 재학자인 피해자가 기술, 기능, 자격 등과 관련된 학과에 재학 중인 경우에는 그 직종에 종사하게 될 것까지를 고려하여 직종별 소득통계도 함께 반영하여 적용하여야 한다는 입장이다.
어떤 경력의 통계소득을 적용할 것인지에 대해서는 피해자가 학생인 경우에는 학생으로서 장래의 가동개시연령에 도달한 시점의 불확실한 소득을 통계소득으로 추정함에 있어서는 장래의 다양한 가능성을 포섭할 수 있어야 하므로 평균에 근접한 값인 “전 경력”의 통계소득을 일실수입 손해액의 기준점으로 삼아 이를 그 피해자의 전 가동기간에 걸친 평균적 수입으로 산정하고 있다. 그리고 이렇게 하는 것이 피해자와 가해자 사이에서 손해를 공평, 타당하게 분담시킬 수 있는 합리적이고 객관적인 방법이라고 설명한다.
아울러 통계청의 통계는 성별에 따라 통계소득을 구분하고 있는데, 남성과 여성에 대하여 통계청의 서로 다른 기준소득을 적용할 것인지에 대하여 항소심 법원은 근로기준법이나 남녀고용평등법의 차별금지의 원칙을 고려하여야 한다고 본다. 또, 학생 등에게 있어서의 통계소득이란 피해자의 불법행위 당시의 현실수입을 대체하는 것이 아니라 학생으로서 장래의 가동개시연령에 도달한 시점의 불확실한 소득 추정치라는 점을 고려하여야 한다고 본다. 이렇게 하여야 장래의 다양한 가능성을 포섭할 수 있으므로 일실수입 손해액의 기준점 자체는 남녀별 통계가 아니라, 평균에 근접한 값인 “전체 근로자”의 통계소득을 적용하여야 한다고 본다. 
한편, 가동종료연령을 만 60세가 도달한 때가 아니라 만 65세에 도달한 때로 정한 이유는 다음과 같이 설명한다. 일반 육체노동자의 가동연한을 60세를 넘어 인정할 수 있는지 여부, 그리고 그것이 긍정된다면 그 가동연한을 몇 세까지로 보아야 하는지에 관해서는 사회경제적 사정들에 관한 전체적인 지표, 즉 평균수명의 변화, 기능직공무원 및 민간기업들의 정년 연장, 공적 연금 수령개시 연령의 연장 등을 고려하여야 한다. 특히 65세에 이르러서야 연금에 의하여 스스로의 생계의 보조가 이루어지고, 노인으로서의 각종 혜택 등이 65세부터 이루어지는 점 등과 기타 사회적, 경제적 구조와 생활여건 등의 제반 사정의 변경을 종합적으로 고려하여야 한다. 그렇다면 그 가동연한은 65세로 봄이 타당하고, 원고의 연령, 경력, 건강상태 등을 고려하더라도 현재 일반 육체노동자보다 가동연한을 단축하여 인정하여야 할 별다른 사정을 발견할 수 없으므로, 원고의 가동연한 역시 만 65세가 될 때까지로 보아야 한다(대상판결 선고 후 일반 육체노동자의 가동연한을 만 65세까지로 인정하여야 한다는 것으로 대법원 2019.2.21. 선고 2018다248909 전원합의체판결 참조).
이상의 내용이 항소심 법원이 제시한 논리인데 구체적 타당성이 종전 일실수입 산정 실무보다 확실히 보장되는 획기적인 방식이라고 평가할 수 있다. 다만 그 방식이 종전 실무와 상당히 다르므로 가동연한에 대한 지난 2월의 판단과 마찬가지로 대법원 전원합의체판결을 통하여 정책적 판단을 하여야 할 것으로 보인다. ​
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전형배(강원대학교 법학전문대학원 교수)