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독일의 유사근로자 [특수형태고용종사자]의 유형과 노동법상의 지위에 관한 연구
  • 저자 박지순
  • 출판일 2005.05.20
  • 판매가 10,000 원
  • 재고 재고없음
  • 페이지수 210 페이지
절판  구매불가
  • 목차
    요 약 i

    제1장 연구의 목적과 방법 1
    제1절 연구의 목적 1
    I. 고용구조의 탄력화에 대한 노동시장의 요청 1
    Ⅱ. 자영인 또는 독립사업자의 사회적 보호필요성의 문제 2
    Ⅲ. 특수형태고용종사자의 노동법상의 지위의 확정 4
    제2절 연구방법과 기대효과 5

    제2장 독일에서의 유사근로자 개념의 전개와 판단기준- 법률요건적 측면 7
    제1절 법률문언에서 나타난 유사근로자의 개념 7
    Ⅰ. 서설 7
    Ⅱ. 독일의 법률규정에서 나타난 유사근로자의 개념 8
    1. 노동법원법 제5조 제1항 제2문-노동법원의 관할범위의 확대 8
    2. 연방휴가법 제2조 제2문-연차휴가청구권의 인정 10
    3. 단체협약법 제12조의 a-유사근로자에 대한
    협약자율의 인정 11
    4. 그밖의 법률에서의 유사근로자의 규정 14
    Ⅲ. 독립법률에서 규율된 유사근로자의 특수형태 15
    1. 가내근로자(die in Heimarbeit Beschäftigten, Heimarbeiter) 15
    2. 1회사 전속적 대리상(Ein-Firmen-Vertreter) 19
    제2절 법적 유형(Typus)으로서 유사근로자의 개념 22
    Ⅰ. 유사근로자의 개념 확정을 위한 방법론적 전제 22
    1. 유형(Typus)과 개념(Begriff) 22
    2. 유형론적 고찰방법에 의한 유사근로자의 구별 24
    Ⅱ. 유사근로자성의 판단기준에 대한 법체계적 구성 26
    1. 서설 26
    2. 자영인으로서 유사근로자의 계약유형적 특징 27
    3. 일신전속적 노무급부의무 30
    4. 경제적 종속성의 내용 33
    5. 사회적 보호필요성의 의미와 판단기준 41
    6. 결론:유사근로자의 개념과 노동법적 보호의 정당화 근거 49
    제3절 보론:오스트리아와 프랑스에서의 유사근로자 개념 51
    Ⅰ. 오스트리아의 법률규정 51
    1. 오스트리아 노동법에서의 유사근로자제도의 발전과
    법률의 규정 52
    2. 사회보험법상의 자유노무제공자(freie Dienstnehmer) 54
    3. 소결 61
    Ⅱ. 프랑스의 법률규정 62
    1. 근로자 개념과 유사근로자 62
    2. 근로관계의 의제 63
    3. 근로관계의 추정 63
    4. 특수노무공급관계에 대한 노동법적용의 확대 64
    5. 특징 64
    Ⅲ. 소결 65

    제3장 유사근로자의 전형적 사례 66
    제1절 방법적 서설 66
    제2절 독일 판례에서 나타난 개별 사례의 검토 68
    I. 판매업종사자, 프랜차이즈 68
    1. 프랜차이즈의 계약유형 68
    2. 프랜차이즈 가맹자의 근로자성을 인정한 사례 69
    3. 프랜차이즈 가맹자의 유사근로자성을 인정한 사례 70
    Ⅱ. 운송업종사자, 택배종사자 73
    1. 운송업종사자의 계약유형 73
    2. 운송업종사자의 근로자성 판단 74
    3. 운송업종사자의 유사근로자성 판단 76
    Ⅲ. 미디어분야 종사자 78
    1. 미디어분야의 계약유형적 내용 78
    2. 프로그램 내용형성에 관련된 종사자의 근로자성 판단 80
    3. 프로그램 내용형성에 관련된 종사자의 유사근로자성 82
    Ⅳ. 대리상, 보험대리상 86
    1. 서설 86
    2. 대리상의 유사근로자성 88
    Ⅴ. 강의, 교육분야 종사자 89
    1. 전형화 및 개별화된 근로자성 89
    2. 교육기관 종사자의 유사근로자성 91
    Ⅵ. 그 밖의 사례 92
    1. 정보통신분야 종사자 92
    2. 로펌의 고용변호사 또는 세무사 94
    3. 유한회사(GmbH)의 업무집행사원(단체의 기관) 96
    Ⅶ. 결 론 99

    제4장 유사근로자에 대한 법적 보호-법률효과적 측면 101
    제1절 서설 101
    I. 검토의 대상 101
    Ⅱ. 유사근로자의 법적 보호를 위한 헌법적 근거 103
    1. 취업자의 보호를 목적으로 하는 기본권 103
    2. 기본권 질서와 사적자치 105
    3. 근로의 권리(직업의 자유)와 국가의 보호의무 107
    4. 보호의무의 발생 근거 108
    5. 보호의무의 실현 110
    6. 소 결 112
    제2절 독일 경제법상의 보호규정 113
    I. 서설 113
    Ⅱ. 경제법상 사업 또는 사업자의 개념 114
    Ⅲ. 경제적으로 종속적인 자영인에 대한 경제법상의 주요 보호규정 115
    1. 경쟁제한적 약정의 금지 115
    2. 시장지배적 내지 시장우월적 지위의 남용금지 117
    3. 경쟁법과 노동법의 관계 118
    Ⅳ. 결론 119
    제3절 독일 민법의 고용계약편의 규정 120
    Ⅰ. 고용계약규정 적용의 문제점 120
    Ⅱ. 개별고용계약 규정의 개관 121
    1. 임금(보수)의 보호를 위한 규정 121
    2. 사용자의 배려의무 124
    3. 계약관계의 종료에 대한 규정 126
    제4절 유사근로자에 대한 독일 노동법상의 보호규정 131
    I. 일반적 노동보호법률 131
    1. 단체협약법 131
    2. 연방휴가법 137
    3. 노동법원법 140
    4. 취업자보호법 140
    5. 노동보호법(안전보건법) 141
    6. 사업장연금법 142
    Ⅱ. 특수직업군에 관한 특별보호법규 142
    1. 가내노동법상의 특별규정 142
    2. 대리상에 대한 특별규정 149
    3. 가내노동법 또는 대리상의 보호규정의 유추적용 가능성 153
    Ⅲ. 유사근로자에 대한 노동법의 적용확대가능성 155
    1. 서설 155
    2. 특히 균등대우원칙의 적용문제 157

    제5장 우리나라의 특수형태고용 사례 162
    제1절 서설 162
    제2절 구체적인 사례 164
    I. 골프장 경기보조원 164
    1. 골프장 경기보조원의 사실관계 164
    2. 법원의 근로자성 판단 165
    3. 판례의 문제점과 노동법적 과제 167
    Ⅱ. 학습지교사의 근로자성 169
    1. 학습지교사의 사실관계 169
    2. 법원의 근로자성 판단 170
    3. 판례의 문제점과 노동법적 문제 171
    Ⅲ. 보험모집인의 법률관계 174
    1. 보험모집인의 사실관계 174
    2. 법원의 근로자성 판단 175
    3. 판례의 문제점과 노동법적 과제 176
    Ⅳ. 건설운송종사자, 레미콘운송차주의 근로자성 177
    1. 사실관계 177
    2. 법원의 근로자성 판단 179
    3. 판례의 문제점과 노동법적 과제 180
    Ⅴ. 방송사 구성작가 및 프리랜서 182
    1. 사실관계 182
    2. 판례의 견해 183
    3. 판례의 문제점과 노동법적 과제 184
    제3절 소결 185

    제6장 결론 187

    참고문헌 195
  • 요약
    최근 사회적 보호필요성이 있는 자영인을 일반적으로 특수형태고용종사자 또는 준근로자 등으로 표현하고 그들의 사회적 보호를 위한 법적 방안에 대한 연구가 활발하게 진행되고 있다. 이러한 신자영인집단의 증가는 한편으로는 노동시장의 유연성을 촉진하지만 다른 한편으로는 이들에 대하여 근로자에 준하는 사회적 보호필요성의 문제가 발생하기 때문이다. 신자영인의 사회적 보호필요성의 문제는 비전형근로자에 대한 노동법적 보호와 함께 현대 노동법과 사회법이 직면하고 있는 중심주제가 되고 있다. 그러나 우리의 경우에는 아직 이러한 직업군에 대한 법제도가 마련된 바 없기 때문에 아직 법적 분석 및 연구대상이 존재하지 않는다. 그러므로 주로 외국의 법제도나 사례분석을 통하여 정책적 시사점을 찾을 수밖에 없는 실정이다. 이러한 이유에서 이 글은 이 문제를 이미 1세기 전부터 연구 및 규율대상으로 한 독일의 법제도를 체계적으로 분석하고 이로부터 유사근로자에 대한 개념구성 및 보호방안에 대한 시사를 얻는 데 목적을 두고 있다. 이 연구는 이른바 취업형태의 ‘삼원주의’에 기초하여 특수형태고용종사자의 노동법상의 지위를 규명하는 것을 출발점으로 한다. 이를 위해서 우선 유사근로자의 개념요소를 확정하여 이 법제도가 일반 근로자와 전형적인 자영업자와 어떻게 구별되는지 규명하고(법률요건적 측면), 다음으로 이들에 대하여 적용될 수 있는 노동법 내지 사회보험법의 범위(법률효과적 측면) 가 검토된다. 2. 독일의 현행법상 유사근로자는 인적 자주성에 기초하여 노무를 제공하지만 특정 사업주에 경제적으로 종속되어 있고 근로자에 비교할 만한 사회적 보호필요성이 있는 모든 취업자를 포함하는 하나의 유형(Typus) 개념으로 사용되고 있다. 유사근로자의 개념을 구체화하기 위해서는 유형적 방법론에 입각하여 복수의 징표들이 상호 보완적으로 그리고 유동적으로 표지를 형성한다. 유사근로자의 유형을 특징짓는 요소는 우선 유사근로자는 근로자에 비하여 인적 종속성이 미약하고 경제적 존립(생계)을 위하여 특정 사업주에 대하여 계속적으로 노무를 제공한다는 데 있다(경제적 종속성). 유사근로자의 전제가 되는 경제적 종속성은 다시금 사회적 보호필요성의 요건으로 보충된다. 특정의 사업주에 대한 노무의 제공에 의하여 취득하는 반대급부로부터 생계를 의존한다는 의미로 이해되고 있는 경제적 종속성은 취업자를 시장에서 기업가적 기회를 가지고 있고 또 그로부터 자신의 존립을 유지해가는 것이 기대되고 있는 진정한 의미의 자영인과 구별하는 데 중요한 역할을 수행한다는 점은 이론이 없다. 그러나 이와 같은 의미의 경제적 종속성으로부터 왜 그 취업자가 근로자와 유사하게 노동법상의 보호를 향유해야 하는가가 충분히 해명되지 않는다. 근로자에 대한 특별한 노동법적 보호는 근로계약에 기초하여 자신의 노동력을 타인의 기업적 목적을 위한 사용에 맡기고, 조직적 및 실질적 관점에서 타인의 생존배려에 의존한다는 점에서 발생하기 때문이다. 따라서 근로자에 유사한 사회적 보호필요성은 경제적 종속성 외에도 제한적이긴 하지만 노동법상의 보호를 정당화할 수 있는 요건으로서 구성되어야 하는 것이다. 이와 같은 관점에서 사회적 보호필요성은 해당 취업자의 전체적인 사회적 지위로부터 조직적?재정적 관점에서 전형적인 근로자와의 유사성을 인정할 수 있는 필요최소한의 징표에 의하여 인정될 수 있을 것이다. 사회적 보호필요성은 유사근로자의 노무수행의 종류와 방법에 의하여 표징되고 더불어 유사근로자의 수입 정도가 함께 고려되어 판단된다. 따라서 유사근로자가 독자적인 사업수행능력을 가지고 있고, 또한 노동수입이 계속적으로 고유한 생계수단으로서 충분하다고 볼 수 있는 경우에는 사회적 보호필요성이 인정되지 않는다. 유사근로자의 전형적인 사례는 역사적으로 발전해 온 가내근로자와 1회사 전속적 대리상이다. 그러나 그 외에도 1회사 전속적 대리상과유사한 업무수행 모습을 가진 다양한 판매종사자(예컨대 프랜차이즈가맹자, 중개상 등)과 운송업종사자, 미디어 및 예능분야의 프리랜서, 학원의 강사 또는 교사, 정보처리종사자 등 점점 늘어가고 있는 추세에 있다. 유사근로자라는 유형의 구체화는 근로자 개념과의 관련하에서 특히 그들의 고유한 직업적 업무수행 특성을 고려하여 결정된다. 3. 유사근로자는 본질적으로 자영인과 동일한 계약적 지위를 갖지만 근로자와 마찬가지로 생명, 건강, 소유권 그리고 취업자로서의 인격권의 침해에 대한 위험과 사업주에 의한 소득의 상실과 취업관계의 종료 등과 같은 직업적 위험을 안고 있다. 따라서 유사근로자에 대해서도 자영인에 대한 경제법상의 보호뿐만 아니라 노동법 및 사회보험법의 적용이 요청된다. 특히 유사근로자에 대한 보수는 경제적 종속성으로 말미암아 그들이 자주적으로 위험을 전보할 수 있을 정도로 충분하게 그 액이 정해지지 않는 것이 일반적이다. 따라서 보수와 같은 기본조건은 단체협약을 통하여 결정되는 것이 바람직할 것이다. 협약자율을 유사근로자에게로 확대함으로써 자율적인 취업조건의 형성가능성을 가진다는 것은 유사근로자의 현실적 보호에 기여할 것으로 보인다. 각각의 유사근로자집단에 대한 개별적 단체협약은 그 보호범위를 구체적으로 확정할 수 있고, 보수와 업무수행상의 조건을 실태에 맞게 형성할 있다는 점에서 장점을 가지고 있다. 그렇지만 유사근로자의 경우 노동조합과 같은 단체결성이 용이하지 않고 조직력도 일반 근로자에 비하여 크지 않기 때문에 협약능력의 인정은 특정 분야에 대하여 제한적으로만 기능할 가능성이 크다. 따라서 협약자율이 가능하지 아니한 경우에는 보충적으로 국가는 최저취업조건, 특히 보수의 기준에 대하여 법정하는 방법이 강구되어야 할 것이다. 독일의 경우에는 특히 가내노동법 제19조와 상법 제92조의 a의 규정을 유추적용함으로써 이와 같은 방법이 가능하고, 우리의 경우에는 이에 관한 특별규정이 없으므로 특별법의 제정에 의해서만 가능할 것으로 보인다. 그밖에 유사근로자에 대하여 적용될 수 있는 노동법의 개별적 보호규범을 일률적으로 제시하는 것은 어려운 일이다. 노동법의 수많은 보호규정들은 근로자의 사용종속성 내지 경제적 보호필요성이 서로 얽혀 그 규범목적을 형성하기 때문이다. 따라서 비교적 체계적인 보호내용을 가지고 있다는 독일의 경우에도 유사근로자의 보호법제에 관한 어떤 일관성과 규칙성을 찾기가 어렵다는 지적은 유사근로자의 보호체계의 구성의 어려움과 한계를 보여준다. 그럼에도 불구하고 독일의 노동법체계에서 하나의 시사를 얻는다면 우선 독일민법은 계약관계의 성립과 내용 그리고 종료에 관한 기본적인 사항에 대하여 계약법적 보호체계를 규율하고 있다. 이 규율내용은 비단 근로관계에 대해서만 적용되지 아니하고 이른바 자유고용계약에 대해서도 원칙으로서 적용된다. 또한 중요 노동법률의 적용범위를 유사근로자에게로 확대하는 입법정책을 취하고 있다. 대표적으로 단체협약법, 연방휴가법, 안전보건관련법령이 여기에 해당된다. 또한 비록 유사근로자 일반을 적용범위로 포함하고 있지 않지만 그 보호목적에 따라 유사근로자에 대해서 유추적용될 수 있는 가능성이 있다. 우선 가내근로자의 보호를 목적으로 하는 가내노동법과 특히 대리상을 규율대상으로 하는 독일상법의 보호규정들이 고려된다. 더욱이 가내근로자와 대리상은 유사근로자의 시원적 형태이므로 이들에 관해서 적용되는 법령을 유사근로자 일반에 적용하는 것은 적극적으로 고려될 수 있을 것이다. 4. 독일법상의 유사근로자제도의 고찰로부터 얻을 수 있는 시사점은 다음과 같다. 사용종속성은 없으나, 경제적으로 종속된 취업자를 노동법에 근로자와 동일하게 편입하여 보호수준을 통일화하는 것은 현행법질서의 체계에 반할 뿐만 아니라 법정책적으로도 바람직하지 않을 수 있다. 그와 같은 보호수준의 통일화는 유사근로자의 법적 지위에 비하여 사업자에게 현저히 높은 의무를 부과하게 됨으로써 근로관계외에 자영취업관계라는 고용(취업) 형태를 인정함으로써 노동시장의 유연화와 활력을 추구하려는 전체적인 노동시장정책과 부합하지 아니하기 때문이다. 한계영역 종사자의 증가는 노동계의 판도변화를 반영하는 것일 뿐만 아니라 노동법과 결부된 기업의 높은 비용관계(인건비 등)에 대한 경영계의 대응이라는 측면도 있다. 근로자 개념과 유사근로자제도는 이와 같은 관점을 적극적으로 평가하여 한편으로는 근로자의 실질을 갖는 자가 형식적인 계약자유를 이유로 노동법의 보호에서 일탈하지 않도록 하고, 사용종속성이 없지만 경제적으로 종속되어 사회적 보호필요성이 있는 자에 대해서는 경제법과 노동법의 공동대응을 통하여 필요한 범위에서 보호수준을 정할 필요가 있는 것이다. 뿐만 아니라 특수형태고용종사자의 노동법 및 사회법상의 지위의 연구는 비단 해당 취업자의 실체적 보호의 문제에만 국한되는 것이 아니라 기업의 인사노무관리의 유연화를 촉진하는 수단으로 기여할 수 있다. 기업은 단순히 인건비의 절감만을 도모할 것이 아니라 독립사업자의 지위에 상응하는 인사노무관리의 다변화를 수반하여야만 한다. 그렇지 않으면 해당 취업자에 대한 근로자성의 다툼으로부터 자유로울 수 없기 때문이다. 따라서 취업형태의 삼원론에 대한 논의의 활성화는 합리적 인사노무관리모델을 발전시키는 기업의 대응전략을 필연적으로 수반하게 된다.
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