요 약 ⅰ

제1장 서 론 1

제2장 서설:사내하도급 적법성의 한계 5
1. 타인의 근로를 이용하기 5
2. 사내하도급의 특징 9
3. 위법한 사내하도급과 적법한 사내하도급의 구별 13


제1편 위법한 사내하도급의 규제

제3장 묵시적 근로계약 법리 비판 21
1. 묵시적 근로계약 법리의 내용 21
2. 수급인의 실체성 판단의 함정 24
3. 묵시적 근로계약 법리:양날의 칼 28

제4장 불법파견론의 성과와 한계 30
1. 적용 긍정론 30
2. 적용 부정론 33
3. 예스코 사건 대법원 판결 35
4. 비 판 37

제5장 올바른 해석론:종속효과론 41
1. 근로자파견과 근로자공급의 구별: 파견법 제정 전과 후 42
2. 요식행위로서의 근로자파견계약 45
3. 불요식행위로서의 공급계약 48
4. 위법한 사내하도급에서 되살아나는 종속효과 49


제2편 적법한 사내하도급의 규율

제6장 사내하도급과 사업이전 55
1. 사업이전의 개념 56
2. 수급인의 교체 60
3. 사업이전의 효과:근로계약의 이전과 근로자의 거부권 62

제7장 사내하도급과 사업론 65
1. 사내하도급 관계의 사업성 69
2. 사업론의 응용 1:단체협약의 확장 71
3. 사업론의 응용 2:노사협의와 단체교섭 76
4. 현실적이고 구체적인 지배결정권 법리 검토 76

제8장 차별 금지 79

제9장 도급인의 연대 책임 84

제10장 결 론 87

부록 사내하도급과 외국 노동법

<부록1> 사내하도급과 일본 노동법 (노상헌) 95
<부록2> 사내하도급과 독일 노동법 (유성재) 138
<부록3> 사내하도급과 프랑스 노동법(조임영) 174
<부록4> 사내하도급과 미국 노동법 (강성태) 203

사내하도급이 중요한 사회적, 법률적 쟁점으로 부각되고 있는 데에는 한 가지 중요한 요소가 내포되어 있기 때문이다. 그것은 <도급인(원사업주)-수 급인(하도급 사업주)-수급인의 근로자(하도급 근로자)> 사이에 근로자공급 또는 근로자파견과 유사한 노동관계, 즉 수급인의 근로자에 대해서 도급인 이 일정한 지휘명령권 또는 강한 지시권을 행사하는 관계가 나타난다는 점이다. 이른바 “간접고용”의 문제 또는 더욱 정확하게는 삼면적 노동관계의 문제이다. 그러나 사내하도급은 그 자체로 실체적 법률 관계를 갖는 법률적 개념이라기보다는 하나의 현상-노동력 사용에 관한 특별한 방식을 둘러싼 현상-을 설 명하는 사회학적 용어라고 보는 것이 정확하다. 따라서 그 자체로 적법하다 위법하다 말할 수는 없다. 그러므로 사내하도급이 위법한 경우와 적법한 경우를 구별하여 각각 그 법률 효과 및 규율 방식을 검토해야 한다. 사내하도급의 위법성/적법성을 구별하는 가장 기본적인 기준은 하도급 근로자에 대한 도급인의 지휘명령권 행사 여부이다. 왜냐하면 우리 노동법 체계상 타인을 지휘?명령하여 근로에 종사하도록 할 수 있는 권한은 근로계약, 근로 자파견 및 근로자공급의 경우에만 주어지기 때문에 이러한 요건을 충족하지 아니한 사내하도급 관계에서 지휘명령권이 행사된다는 것은 관련 법령 위반 이 되기 때문이다. 즉, 하도급 근로자에 대한 도급인의 지휘명령권이 행사되면 위법이 된다. 이러한 원칙을 보충하기 위한 하위 기준으로는 다음과 같은 것들이 있다. 첫째, 업무의 전문성/일반성 기준이다. 사내하도급으로 수행되는 업무가 도급인의 일반적 영업 활동과 엄격히 구분되고 도급인에게 는 필요하지만 존재하지 않는 노하우가 결합되어 있는 경우에만 적법한 사내하도급으로 인정된다. 그 반대의 경우에는 하도급 근로자에 대해서 도급인 이 지휘명령권을 행사하고 있다는 추정을 강하게 할 수 있다. 둘째, 업무의 일시성/상시성 기준이다. 사내하도급을 한 업무가 도급인의 사업에서 상 시적으로 행해지는 업무인 경우에는 도급인의 지휘명령권이 행사되고 있다고 볼 수 있다. 특히, 하도급 근로자가 도급인의 사업의 존립 기반을 이루 는 중추적인 근로자 집단에 밀접하고 상시적으로 속해 있는 경우에는 해당 사업의 성패를 위해서는 그 하도급 근로자에 대해서 도급인이 엄격한 지휘명 령권을 행사할 수밖에 없다는 것을 강하게 추정할 수 있을 것이다. 위법한 사내하도급의 규제 법리로는 크게 묵시적 근로계약 법리와 불법파견 법리가 있다. 우선, 묵시적 근로계약 법리는 대법원에서 몇 번 인정된 적 이 있는 법리이고 법률적 효과가 가장 큰 법리이기는 하지만, 수급인의 사업 실체성 여부에 중점을 두고 판단하는 법리라는 점에서 결정적인 한계를 안고 있다. 왜냐하면 우리 법원이 생각하는 수급인의 실체란 온전한 실체가 아니라 약간의 실체이며, 수급인에게 그 약간의 실체만 있으면 비록 하도 급 근로자와 도급인 사이에 종속 관계가 인정된다 하더라도 근로계약 관계는 부정될 수 있기 때문이다. 다음으로, 불법파견 법리는 위법한 사내하도급 은 실체상 근로자파견에 해당하는데 파견법의 요건을 준수하지 않았기 때문에 불법파견이고 파견법이 적용되어야 한다는 것이다. 그러나 불법파견 법리 는 파견법의 입법 취지와 직업안정법상 근로자공급 금지 규정이 존속하고 있다는 사정을 설득력 있게 설명하지 못한다. 또한 근로자의 권리 구제의 측 면에서 보더라도 미흡한 점이 있다. 파견법 소정의 “근로자파견”이 되기 위해서는 법에서 정한 의무적 기재 사항을 명시한 “근로자파견계약”을 파견사업주와 사용사업주가 서면으로 체결해 야 한다. 즉, 근로자파견계약은 요식행위인 것이다. 이 요식성을 충족하지 못한 경우에는 파견법 소정의 근로자파견이 될 수 없으며 따라서 파견법 이 적용될 수도 없다. 직업안정법이 근로자공급을 금지하면서 근로자공급에서 제외하고 있는 “근로자파견사업”은 파견법 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자파견사업이므로, 근로자파견계약을 서면으로 체결하지 아니한 경우에는 파견법 소정의 근로자파견사업이 될 수 없고 따라서 근로자공급사업에서 제외 될 수 없다. 한편, 근로자파견계약이 요식행위라는 말은 근로자파견계약의 당사자 및 계약 내용에 있어서도 파견법이 설정하고 있는 요건을 충족해야 한다는 것을 의미한다. 구 파견법에서 여러 가지 법 위반 유형에 대해서 아무런 법적 효과를 규정하지 아니한 것은 적법한 파견만을 규율 대상으로 하겠다는 뜻을 밝힌 것으로 이해해야 한다. 그러므로 파견법상의 요건들 중 어느 하나라도 위반한 경우는 모두 직업안정법의 규율 대상이 된다. 2006년 개정된 현행 파견법에서는 파견법 규정 위반 행위에 대해서 일정한 법률 효과를 규정하고 있다. 그러나 현행 파견법에서도 근로자파견계약 의 요식행위성을 위하여 마련된 규정들은 아무것도 변한 것이 없다. 또한 직업안정법의 관련 규정도 그대로 존속하고 있다. 그러므로 요식성을 충족하 지 못한 행위는 여전히 직업안정법의 관할에 속하게 되는 점에는 변함이 없다. 그렇다면 현행법은 여기에 ‘더하여’ 파견법상의 특별한 제재를 추가 한 것이라고 보아야 한다. 즉, 근로자는 파견법 위반 행위에 대하여 파견법과 직업안정법을 동시에 또는 선택적으로 주장할 수 있도록 한 것이다. 법이 근로자파견계약을 요식행위로 규정한 이유는 종속효과를 억제하는 효과를 부여하기 위해서라고 이해해야 한다. 종속효과란 “종속(지휘명령) 있으 면 근로계약 있다”라는 것이다. 이는 근로계약의 성립 여부를 판단할 때(실무상으로는 근로자성의 인정 여부를 판단하는 모습으로 나타난다) 실질주의 를 취하는 판례의 확고한 입장이다. 근로자파견계약은 “종속(지휘명령) 있지만 근로계약 없다”라는 말을 가능하게 한다. 이것을 근로자파견계약의 억 제효과라 할 수 있다. 이 억제효과는 파견법에 의하여 창설된 효과이다. 종속효과를 억제하는 효과가 도급이나 위임에서는 없다. 파견법이 근로자파견 계약을 요식행위로 규정하고 있는 까닭이다. 또한 직업안정법상의 근로자공급 금지 규정을 존속시키면서 파견법을 별도로 입법하여 근로자파견을 합법화 한 까닭이기도 하다. 직업안정법 소정의 “공급계약”이 근로자파견계약과 달리 요식행위가 아니라 불요식행위라는 점도 이러한 판단을 뒷받침한다. 그러 므로 근로자파견계약을 서면으로 요건을 갖추어 체결하지 않은 경우는 파견법이 아니라 직업안정법의 규율 대상이 되는 것이다. 이 말은 곧 파견사업주 (공급사업주)가 노동조합이 아닌 한 국내근로자공급을 금지하고 있는 직업안정법 제33조 및 동법 시행령 제33조 위반이라는 말이다. 요컨대, 위 법한 근로자파견(불법파견)이 아니라 위법한 근로자공급이다. 위법한 근로자공급의 사법적 효과는 원칙에 따른다. 즉, 억제효과를 갖는 근로자파견계약 이 없으면 종속효과가 나타나게 되고 근로계약이 성립하게 된다. 한편, 사내하도급이 적법한 경우에는 도급의 특수한 유형으로서의 사업장내 하도급이라는 법률적 실체를 갖게 되고, “적법한 사내하도급”에 대한 적절 한 규율 틀이 논의 대상이 된다. 주된 내용으로는 다음과 같은 것들을 생각할 수 있다. 첫째, 사내하도급화를 사업이전으로 보고 그에 따른 근로계 약의 이전 효과 및 근로자의 거부권을 검토하는 것이다. 사업을 운영하는 주체(사용자)는 변경되었지만 그 사업 자체는 폐지되지 않고 새로운 주체 에 의하여 여전히 운영되는 경우를 ‘사업이전’이라고 부른다. 그러므로 기존 사업의 일부를 사내하도급으로 전환하는 것은 사업이전에 해당한다. 왜냐 하면 사업의 일부를 운영하는 주체는 변경되었지만 그 사업의 일부 자체는 폐지되거나 소멸하지 않고 새로운 사업주에 의하여 계속해서 운영되고 있기 때문이다. 사업이전은 수급인(하도급자)이 변경되는 경우에도 일어날 수 있다. 사업이전론은 사업이 완전히 폐지되는 것이 아니라 사업주만 바뀐 채 로 동일한 사업이 계속 영위되고 있는지 여부에 초점을 맞춘다. 이는 특히 서비스업에서 중요한 점이다. 왜냐하면 서비스업에서는 별다른 물적 기반 의 이전 없이 사업의 주체만 바꾸는 방식으로 사업의 이전이 쉽게 가능하기 때문이다. 이 과정에서 도급인의 영향력이 작용하리라는 것은 쉽게 짐작 할 수 있으며, 나아가 도급인의 개입 없이 수급인들만의 결정으로 사업이 이전될 수 있다고는 도저히 생각할 수 없는 것이다. 말하자면, 신구 수급 인 사이에 아무런 계약 관계가 존재하지 않는 것처럼 보이지만 실질은 도급인을 매개로 하여 비가시적 계약 관계가 성립하는 셈이다. 사내하도급이 사 업이전에 해당하는 경우, 이전 사용자(도급인)와 근로자 사이의 근로계약은 새로운 사용자(수급인)와 근로자 사이로 이전되는 것이 ‘원칙’이다. 마 찬가지로, 수급인이 교체되는 경우에, 구 수급인과 근로자 사이의 근로계약은 신 수급인과 근로자 사이로 이전되는 것이 원칙이다. 그러나 근로자는 반대의 의사를 표시함으로써 자신의 근로계약이 수급인에게 이전되는 것을 거부할 수 있다. 둘째, 패러다임으로서의 사업 개념에 근거하여 도급인의 사 업과 수급인의 사업을 하나의 사업으로 보는 것이다. 그리고 그 현실적 응용으로서 단체협약의 일반적 구속력 및 지역적 구속력 규정의 적용 문제와 노사협의회 설치 및 단체교섭의 가능성을 타진하는 것이다. 셋째, 입법을 통하여 사내하도급에 있어서도 도급인의 근로자와 수급인의 근로자 사이에 근 로조건 및 사회보장에 있어서 차별을 금지하는 것이 필요하다. 그리고 실제로 일어난 차별에 대해서는 현행 파견법상 차별 시정 제도를 준용하도록 할 필요가 있다. 차별 시정 제도의 준용은 적법한 사내하도급의 경우에만 할 것이 아니라 위법한 사내하도급의 경우에도 (본격적으로는 근로계약에 근 거한 임금지급청구권으로 해결되겠지만) 신속한 권리 구제를 가능하게 하기 위하여 차별 시정 제도의 준용을 고려할 필요가 있다.