책머리에 부쳐

요 약 i

제1장 서 론 1

제2장 과도적 근로관계의 법리 4
제1절 과도적 근로관계의 의의 5
1. 채용내정의 의미 5
2. 시용의 의의 6
3. 수습의 의의 9
4. 인턴의 의의 10
5. 기간제근로자 및 단시간근로자의 의의 10
제2절 과도적 근로관계의 법적 성질 12
1. 채용내정의 법적 성격 12
2. 시용의 법적 성격 18
3. 수습의 법적 성격 22
4. 인턴의 법적 성질(근로자성 인정 여부) 22
5. 기간제 및 단시간 근로계약의 법적 성질 23
제3절 과도적 근로관계의 근로기준법 적용 25
1. 채용내정 25
2. 시용 26
3. 수습 28
4. 인턴 29
5. 기간제 및 단시간 근로자 30
제4절 근로관계의 해지 31
1. 채용내정의 취소 31
2. 시용과 근로계약의 해지 39
3. 수습 사용 중인 근로자에 대한 해고 43
4. 인턴기간의 만료 45
5. 기간제 및 단시간 근로계약의 종료 46

제3장 과도적 근로관계의 실태 48
제1절 과도적 근로관계 운용실태 48
1. 조사개요 48
2. 전반적인 운영실태 48
3. 채용 프로세스 49
4. 채용내정의 취소 51
5. 수습제도 운용 52
6. 수습 중 부적격 판정시 대응 54
7. 채용 후 배치 55
8. 긴축재정으로 인한 인원감축의 대응 56
9. 시용제도의 운용 57
10. 인턴제도의 운용 57
11. 계약직 근로자의 사용 58
12. 입법적 대응방안 59
제2절 취업규칙상 과도적 근로관계 61
1. 조사개요 61
2. 입사지원시 제출서류 63
3. 채용시 건강검진결과의 제출유무 67
4. 채용시 결격사유 67
5. 채용시점 71
6. 수습기간 및 수습기간의 근속연수 산입여부 71
7. 수습기간 중 채용취소 76
8. 근로계약의 체결 78
9. 요약 및 시사점 80
제3절 단체협약에 나타난 과도적 근로관계 81
1. 수습기간 84
2. 근로계약 체결절차 87
제4절 종합 및 시사점 87

제4장 주요 선진국의 과도적 근로관계 90
제1절 독일의 과도적 근로관계 90
1. 시용근로관계의 의의 및 형태 90
2. 기간의 정함이 없는 근로관계에 있어 시용기간 93
3. 기간의 정함이 있는 시용근로관계 99
제2절 프랑스의 과도적 근로관계 120
1. 시용기간 120
2. 신규채용계약(CNE) 123
제3절 일본의 과도적 근로관계 133
1. 일본적 고용관행과 과도적 고용관계의 법 133
2. 채용내정 136
3. 시용 145
4. 소개예정파견제도 153
5. 시행(試行)고용 161
6. 소결 165

제5장 결 론 168

참고문헌 173

노동시장의 유연화, 고용형태의 다양화 · 개별화 경향에 따라 근로계약관계의 성립 단계에서 사용자의 재량의 여지 및 근로자에 대한 평가기회의 확대가 요청되고 있다. 이에 따라 채용내정, 시용, 수습, 인턴사원 등과 같은 소위 “과도적인 근로관계”가 근로자 채용과정에서 일반화되고 있으나, 이에 대한 법리적 심층연구는 일천하거나 일본에서의 법리를 차용하는 단계에서 크게 벗어나지 못하고 있다. 다른 한편, 위와 같은 현상을 비정규직의 급증 및 청년층 실업문제 등과 함께 사용자의 근로자 채용에 따른 부담감 증가에서 오는 부작용으로 볼 수도 있다. 기업의 고용관행이 적재적소에 필요인력만 채용하려는 형태로 변화되면서 과도적 근로관계의 기능도 일정 부분 변화되고 있다. 따라서 근로계약의 성립 단계에서 사용자가 가질 수 있는 거부감 · 부담감을 최소화함으로써, 고용기회를 확대하는 계기로 삼을 필요성이 제기되고 있다. 그러나 과도적 근로관계와 관련하여 사실상 부당해고에 가까운 상황이 발생하더라도 현행 근로기준법 등에서는 이에 대한 명문규정을 두고 있지 않기 때문에, 이를 둘러싼 노사간 분쟁이 발생하더라도 신속하고 효율적인 해결을 모색하기 어려운 상황이다. 특히 최근 제정된 비정규직보호입법이 고용불안을 가중시키기만 할 뿐 고용창출에는 그다지 기여하지 못할 우려도 없지 않다. 따라서 우리 산업사회가 겪고 있는 양극화 해소와 고용창출이라는 두 마리 토끼를 모두 잡을 수 있는 새로운 패러다임의 모색이 요구된다. 먼저, 과도적 근로관계의 오, 남용 및 부당하고 자의적인 본채용 거부 내지 부당해고를 합리적으로 규제할 수 있는 현실정합적 법리를 개발할 필요가 있다. 동시에 과도적 근로관계에 관한 노동법제의 정비를 통하여 채용과정상 노사간의 불필요한 분쟁을 예방?최소화하고, 실질적으로 고용창출 및 고용안정을 기할 수 있는 매개 장치로 기능하도록 촉진하여야 할 것이다. 본 연구에서는 이상의 문제의식에 따라 다음과 같은 노동정책론적 대안을 제시하고자 한다. 첫째, 과도적 근로관계에 관한 실정법적 규율근거를 마련하는 것이 필요하다. 종래 당사자의 의사 내지 이를 추정할 수 있는 근로계약, 취업규칙 및 단체협약 등 사적 자치규범에 의존한 결과, 그 해석 내지 당사자의 의사추정을 둘러싸고 불필요한 갈등과 혼란을 초래한 측면이 없지 않다. 따라서 보다 분명한 실정법적 근거를 마련함으로써 당사자간 제도 운영의 예측 가능성을 보다 넓게 확보하는 것이 필요하다. 둘째, 과도적 근로관계의 형성이 근로계약의 체결 내지 근로관계의 성립으로 이해될 필요가 있다. 만일 과도적 근로관계가 근로관계의 성립으로조차 이해되지 못한다면 노동관계법을 통한 규율을 도모하는 기본적인 요청조차 실현되기 힘들다. 따라서 구체적인 계약내용의 모습 여하와 관계없이 일단 과도적 근로관계도 근로자공급계약의 하나로 확립되어야 한다. 셋째, 일단 확립된 근로계약, 즉 과도적 근로관계의 구체적 내용 내지 모습은 다양할 수 있다. 특히, 최근 실정법적 근거가 마련된 단시간 및 기간제 고용과의 연계성, 즉 기간제고용과 과도적 근로관계의 융합 내지 일정기간 이후 근로관계 해소의 용이성 제고방안도 배제할 수 없을 것이다. 다만, 당사자의 자유스러운 계약의사를 가급적 존중한다는 차원에서 다양한 형태의 과도적 근로관계를 가능토록 하되, 이를 적절히 규율할 수 있는 합리적 기본원칙을 설정하는 것이 필요하다. 넷째, 간접고용 규율의 “합리적 기본원칙”에서 가장 먼저 필요한 것은 과도적 근로관계를 맺고 있는 근로자 · 사용자의 의사를 명확히 할 수 있는 “서면계약”의 확보와 이에 근거한 법리해석의 필요성이다. 이를 통해 불필요한 당사자간의 갈등 · 혼란을 최소화할 수 있을 것이다. 다섯째, 과도적 근로관계의 지나친 남용 내지 이를 악용한 노동착취를 방지할 수 있는 장치마련 역시 필요하다. 다만, 이를 위해 일정한 사유제한 내지 기간제한 등 직접적 규제장치를 마련하기보다는 과도적 근로관계의 본질적 요청, 즉 사용자의 근로자(노동력) 선택의 기회 확보에 충실할 수 있도록 보완장치를 갖추는 방식이 보다 현실적 대안이 될 수 있을 것이다. 특히, 선진국의 사례에서 보는 바와 같이, 고용창출과 효율적 인력활용이라는 소기의 목적에 부합하지 않는 법 · 제도의 마련은 노사 그 누구에게도 도움이 되지 못할 것이다.